El dilema shakespeariano de «ser o no ser» se traslada ahora al complejo escenario político español. La amnistía de los encausados por el procés, una de las condiciones que Junts impone a cambio de investir a Pedro Sánchez, despierta dudas entre los juristas por el difícil encaje constitucional y legal de una vía excepcional pensada básicamente para procesos de reconciliación o de transición democrática.

A diferencia de los indultos generales, expresamente prohibidos en la Constitución, ni la Carta Magna ni el Código Penal hacen alusión alguna a la amnistía, a lo que se aferran quienes defienden su viabilidad jurídica para dar respuesta a un conflicto que creen eminentemente político.

Sin embargo, otros juristas consultados advierten que un perdón general al independentismo, que requeriría una ley orgánica, entraría en conflicto con la Constitución: no sólo porque puede considerarse un indulto genérico encubierto, también porque implicaría sustraer al poder judicial su facultad de juzgar e, indirectamente, admitir que ha habido persecución política.

Los magistrados coinciden en que una eventual amnistía sólo podría salir adelante mediante una norma orgánica, que requiere la mayoría absoluta del Congreso, al tratarse de un asunto que atañe de forma directa a los derechos fundamentales, y asumen que, lo más probable, es que la norma acabara dirimiéndose en el Tribunal Constitucional.

Los grupos independentistas en el Congreso ya presentaron en marzo de 2021 una propuesta de ley orgánica de amnistía que la Mesa rechazó tramitar, en base a un informe de los letrados de la cámara que avisaba de que podía suponer un «indulto general» a los encausados por el procés.

La proposición legislativa apostaba por resolver el «conflicto político entre Cataluña y España» amnistiando todos aquellos «actos de responsabilidad política» vinculados a las consultas del 9N y el 1-0, así como los delitos cometidos en el marco de las protestas, y encargaba a jueces y tribunales la aplicación de la medida de gracia, caso por caso. Para Xavier Arbós, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona (UB), una ley de amnistía sería de «dudosa constitucionalidad», no tanto porque pueda entenderse como un indulto genérico, sino porque «va contra la facultad que tienen los jueces para juzgar y ejecutar lo juzgado».

En su opinión, esta figura difiere del indulto en que éste «sí que entra dentro de un marco en el que, por razones admisibles para la Constitución, se exime del cumplimiento de una condena», pero sin interferir en las funciones del poder judicial.

Más tajante se muestra el catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo Miguel Angel Presno, quien recuerda que esa eventual ley orgánica «no tendría viabilidad alguna», dado que la Carta Magna «prohíbe expresamente que se aprueben indultos generales, lo que vendría a ser la amnistía».

También Montserrat Nebrera, profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Internacional de Cataluña (UIC), recalca que es una figura «no prevista jurídicamente. A diferencia del indulto, que es eximir de una responsabilidad, implica que el delito como tal no ha existido nunca, que la conducta no ha sido antijurídica. Por lo tanto, es reconocer que ha habido persecución política», añade.

«Es un tiro en el pie que se da el propio Estado. En un sistema democrático, la división de poderes funciona, la justicia es independiente y los delitos están tipificados en el Código Penal», apunta.

Por el contrario, mantiene la doctora en Derecho, «un indulto no niega el delito. Es más, las personas que lo reciben de alguna manera aceptan que aquella conducta ha sido ilegítima, aunque sea tácitamente», insiste.

En la posición opuesta, Òmnium Cultural reunió en enero de 2021 a un centenar de juristas catalanes que defienden la legalidad de una medida así para los independentistas encausados, en la línea de lo que sostiene Gonzalo Boye, el abogado del propio Carles Puigdemont, que cree que «en la política todo es posible».

Los expertos consultados coinciden en que la amnistía tiene un carácter mucho más extraordinario que el indulto y se concede en casos de cambios políticos en el Estado, normalmente tras procesos de transición a la democracia o de reconciliación entre partes envueltas en un conflicto.

«Es una figura que se aplica en cambios de régimen, cuando se transita de la dictadura a la democracia, o en países con conflictos muy complicados entre comunidades étnicas», añade Nebrera, que rechaza que tenga cabida en Occidente y en un Estado de Derecho. «Sería aceptar que hay presos políticos y delitos políticos», insiste en recalcar.

También Arbós reconoce que la amnistía -término que deriva de la palabra griega «olvido»- tiene sentido en un contexto «de reconciliación» o como «reparación de las injusticias» del régimen precedente. «El olvido jurídico de los delitos cometidos supone dejar la página en blanco para que todos puedan comenzar una nueva vida política».

Fue el caso de la Ley de Amnistía de 1977, que facilitó la Transición en España, aunque también Francia recurrió a esa salida tras la guerra por la independencia de Argelia o el conflicto  de Nueva Caledonia. «Es una de la vías de lo que se conoce como justicia transicional, el caso arquetípico es Sudáfrica», recuerda Arbós.

¿Para quiénes?

Aunque el expresidente catalán Carles Puigdemont insiste en que no busca únicamente una salida personal, sino para los cerca de 4.000 personas en que cifra los «represaliados por el procés», según su terminología victimista, lo cierto es que su activación sería una de las pocas fórmulas que le evitaría regresar a España sin exponerse a entrar en la cárcel.

Y es que para beneficiarse de un indulto como el que el Gobierno concedió a los presos del procés, tendría que ser condenado primero en sentencia firme, lo que exige ponerse a disposición de la Justicia española con el riesgo de ingresar en prisión, dado que el delito de malversación agravada del que se le acusa -una vez derogada la sedición- acarrea penas de más de dos años entre rejas.

A su caso se suman los encarcelados por el 1-0, ya fuera de prisión pero con penas de inhabilitación, los cerca de 40 procesados por la organización del proceso separatista -entre los que figuran cargos Junts y de ERC; algunos expuestos a penas de cárcel-, los políticos con reclamaciones pendientes en el Tribunal de Cuentas o los numerosos manifestantes encausados por desórdenes en las movilizaciones.