Doctorada en Derecho en la Universidad de Burgos, con una tesis sobre ‘Los derechos fundamentales de los extranjeros en España’, María del Camino Vidal Fueyo es profesora titular de Derecho Constitucional de la UBU y ejerció durante casi diez años como letrada del Tribunal Constitucional de España. Autora de varias monografías, múltiples artículos y capítulos de libros en materia de derechos fundamentales, extranjería, igualdad y derechos de los migrantes, en esta entrevista reflexiona sobre la complicada situación jurídica surgida a raíz del fin del estado de alarma.

¿Considera una buena noticia, desde el punto de vista jurídico, este fin del estado de alarma?

La buena noticia llegará cuando el virus esté totalmente controlado y ya no se produzcan fallecimientos ni ingresos hospitalarios por su causa, pero también es verdad que aunque la situación sigue siendo preocupante, pues aún hay muchas personas luchando en las UCI, vamos viendo la luz al final del túnel, gracias al proceso de vacunación. Desde el punto de vista jurídico el fin del estado de alarma es un respiro, son muchos meses con severas limitaciones de derechos fundamentales y la situación de crisis sanitaria no puede convertirse en un pretexto para aumentar el poder del gobierno, central y autonómico, sin límite temporal. Pero ahora nos toca a los ciudadanos ser responsables para evitar la expansión del virus, aunque no tengamos sobre nosotros la amenaza de la multa.

¿No había otra manera de imponer restricciones que este ‘paraguas’ del estado de alarma?

A mi juicio, decretar el estado de alarma era imprescindible. Una situación de pandemia como la que estamos viviendo hizo necesario imponer de manera urgente medidas restrictivas a la libertad de circulación en todo el territorio nacional para frenar la expansión del virus, y nuestra Constitución prevé esta posibilidad cuando circunstancias extraordinarias hacen imposible el mantenimiento de la normalidad. Otra cosa distinta es que el último decreto de estado de alarma se prorrogara durante seis meses ininterrumpidos sin ningún tipo de control parlamentario. Cuando el gobierno central (y por delegación los gobiernos autonómicos) adquiere poderes extraordinarios, limitando derechos fundamentales como la libertad de movimiento o el derecho de reunión y ordenando, entre otras medidas, el cierre de negocios durante semanas, era necesario el control periódico del Congreso de los Diputados en el que estamos representados todos los españoles, lo que hubiera sido posible con prórrogas más cortas.

¿Y, ahora, a qué nos enfrentamos?

Levantado el estado de alarma, entramos en ‘un limbo jurídico’. En mi opinión, afirmar, como viene haciendo desde hace tiempo el Gobierno central, que las comunidades autónomas "tienen mecanismos jurídicos suficientes para lucha contra la pandemia" es falso, además de irresponsable.

¿Por qué cree que las comunidades autónomas no cuentan con mecanismos jurídicos suficientes?

Creo que es algo que todos pudimos comprobar el pasado verano, cuando se levantó el primer estado de alarma y los ejecutivos autonómicos asumieron el control de la gestión de la llamada "nueva normalidad". Como usted recordará, a comienzos del mes de julio surgieron nuevos brotes del virus en distintas zonas de España y resultó evidente que los gobiernos autonómicos no contaban con una norma estatal clara que legitimara restricciones de derechos fundamentales, por lo que se sucedieron resoluciones judiciales contradictorias.

Por otra parte, se dieron situaciones inauditas como la que se vivió el 12 de julio de 2020, cuando el Gobierno de Cataluña dictó una resolución que obligaba al confinamiento domiciliario de todas las personas de Lérida y otros municipios de la comarca del El Segrià, prohibiendo a los ciudadanos salir de sus domicilios, salvo para realizar actividades esenciales (hay que recordar que en esta época del año se llegaron a alcanzar los 40 grados de temperatura), por lo que el Juzgado de Instrucción número 1 de Lleida anuló la orden de confinamiento, razonando que dicha medida no estaba suficientemente motivada y resultaba desproporcionada.

¿Por qué inaudita?

Digo que fue una situación inaudita porque el Gobierno de Cataluña, lejos de acatar la decisión judicial o recurrirla, aprobó un Decreto-Ley autonómico para dar cobertura legal a las duras limitaciones de derechos, a pesar de que la Constitución es clara cuando prohíbe que mediante un decreto-ley se limiten derechos fundamentales. Curiosamente, el Gobierno Central no recurrió esa norma. Este es sólo un ejemplo del caos jurídico que se vivió en verano, cuando la situación en la mayoría de las comunidades autónomas era mucho más favorable que la que tenemos hoy.

¿Por qué cree que no se ha elaborado una alternativa al estado de alarma? ¿Considera que habría sido necesario elaborar una especie de Ley de Pandemias, para la que estamos sufriendo ahora y quizás para las que vengan en el futuro?

Tras la primera declaración del estado de alarma, en marzo de 2020, muchos juristas y organismos independientes han insistido en la necesidad de que se aprobara una ley orgánica que regulase, de manera clara, precisa y previsible para el ciudadano, las limitaciones de derechos fundamentales en una situación de crisis sanitaria, pero el Gobierno miró para otro lado. Hace sólo un mes, el Consejo de Estado ha insistido en la necesidad de reformar la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en materia de Salud Pública, para concretar qué medidas pueden tomar los gobiernos autonómicos, pero el Gobierno de España no se ha dado por aludido.

En mi opinión, en marzo de 2020 la pandemia nos cogió a todos por sorpresa, pero transcurrido un año, tiempo ha habido para llevar a las Cortes Generales propuestas legislativas que trasladaran seguridad a los ciudadanos y a los poderes públicos, y este reproche hay que extenderlo a todos los grupos parlamentarios, que no presentaron proposiciones de ley en este sentido.

¿La solución está en el Decreto-Ley que aprobó el Gobierno el pasado 5 de mayo?

No, en absoluto. El Decreto-Ley insiste en que las comunidades autónomas tienen mecanismos jurídicos suficientes con apoyo en la Ley Orgánica de Medidas Especiales en materia de Salud Pública. Sin embargo, el Consejo de Estado ya ha dejado claro que esa ley es insuficiente y esa misma opinión la mantienen muchos expertos en la materia.

¿Entonces, ese Decreto-Ley no fija ninguna medida restrictiva concreta que puedan imponer las comunidades autónomas?

No, no la fija porque la Constitución prohibe que a través un Decreto-Ley se restrinjan derechos fundamentales. Por tanto, en lo que se refiere a las competencias de las comunidades autónomas, el Gobierno se remite a la legislación sanitaria. Lo que sí hace es modificar el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para que se puedan resolver con celeridad las divergencias entre los distintos Tribunales Superiores de Justicia. En todo caso, ya hemos visto que la mayoría de las comunidades autónomas critican duramente este Decreto Ley, porque es puro ‘maquillaje’ jurídico que no aporta herramientas para tomar medidas restrictivas. Por su parte, el Tribunal Supremo cuestiona, en un informe interno, su constitucionalidad.

¿Por qué la Ley de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública no es suficiente?

Le voy a contestar con otra pregunta: si hubiera sido suficiente, ¿por qué el Gobierno decretó el estado de alarma? Yo comparto la opinión de la mayoría de los expertos que han escrito sobre esta materia en los últimos meses, que sostienen que esta ley resulta demasiado inconcreta como para legitimar restricciones a la libertad personal y de circulación como el toque de queda, los confinamientos perimetrales o los confinamientos domiciliarios generales.

Esta Ley, en su artículo 3, fija la posibilidad de que la autoridad sanitaria realice "acciones preventivas generales" y que adopte "las medidas oportunas para el control de los enfermos" o de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos, pero no concreta nada más, por lo que se entiende que permite limitaciones "individuales", pero no de todo un municipio, una provincia o una comunidad autónoma. Sin embargo el Gobierno entiende que de este texto se desprende un ‘cheque en blanco’ a favor de los ejecutivos autonómicos. Esto no es así, salvo que prescindamos de lo que dice la Constitución, el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que exigen previsibilidad, certeza, claridad y concreción en toda ley que limite derechos fundamentales. La protección de los derechos fundamentales frente al poder ejecutivo es uno de los logros del Estado de Derecho y no podemos permitir que la pandemia también fulmine los pilares del Estado Constitucional.

Pero ¿la intervención de los jueces no es suficiente para suplir las carencias de la ley sanitaria?

Los jueces protegen los derechos fundamentales, pero, como indica la Constitución "están sometidos al imperio de la ley". Un juez no puede autorizar una medida restrictiva de derechos fundamentales que no esté prevista de forma clara y expresa en una ley. El juez no crea normas, las interpreta y las aplica. En definitiva, como no hay una Ley Orgánica que prevea la posibilidad de restricciones concretas de derechos fundamentes en caso de pandemia, se pretende que los tribunales de justicia se conviertan en copartícipes ejecutivos de medidas administrativas que limitan el derecho de libertad personal, de circulación o de reunión. Y esta no es su función.

¿Dependeremos entonces los ciudadanos de si nos ‘toca’ un tribunal más o menos partidario de las restricciones y de su justificación jurídica?

Sí, así es. Y si el Tribunal Superior de Justicia de una comunidad no aprueba las medidas restrictivas, el Gobierno de la Comunidad podrá acudir al Tribunal Supremo para que decida al respecto.

En definitiva: ¿puede una comunidad autónoma imponer un cierre perimetral?, ¿Y un toque de queda?

En mi opinión, actualmente no hay cobertura, ni constitucional, ni legal, para ello. Salvo que acudamos al estado de alarma o de excepción.

¿Puede una autonomía pedir un estado de alarma para sí misma, sin que se aplique de forma generalizada en toda España?

Eso sí es posible. El Gobierno Central puede decretar el estado de alarma en una zona geográfica determinada, en un municipio, en una provincia o en varias, en una comunidad autónoma o en varias.

¿Cree que pensaron en algún momento los redactores de la Carta Magna en gestionar algo así?

En 1978, cuando se aprobó la Constitución, no creo que se pensara en una pandemia de estas dimensiones, pero tampoco en enero de 2020 algo así era imaginable. No obstante, en la Constitución se regulan los estados de alarma, excepción y sitio, que dan una respuesta urgente a circunstancias extraordinarias como la que estamos viviendo, así que los redactores de nuestra Carta Magna sí que fueron previsores en este sentido. Pero hay que tener en cuenta que son las Cortes Generales las que deben desarrollar mediante Ley Orgánica estas situaciones excepcionales, y nuestra Ley, que es del año 1981, necesita una reforma que se adapte de manera más precisa a situaciones de esta magnitud.

¿Sabe si están ocurriendo debates similares en otros países de Europa, entre gobiernos centrales y regionales?

En todos los países en los que hay una distribución territorial del poder, como en Italia, Alemania, México o Estados Unidos, se han dado ciertos conflictos competenciales en la gestión de la pandemia, pero precisamente la declaración de un estado excepcional, como es el estado de alarma, lo que permite es que el Gobierno central adquiera un poder extraordinario durante un tiempo, asuma un mando único, dicte medidas para todo el territorio o para una zona geográfica concreta y, en definitiva, desplace temporalmente el poder de las comunidades autónomas, regiones o estados federados, para evitar conflictos. Si el Gobierno no utiliza esta posibilidad que le brinda la Constitución, pero la crisis sanitaria continúa, comienzan los conflictos.

En ese caso, ¿los resuelven de maneras distintas?

En esta materia, cada país y cada ordenamiento jurídico tiene sus propias normas, pero la regla general es que en situaciones extraordinarias el poder ejecutivo central asume un mando único y adquiere la facultad de limitar derechos fundamentales de manera temporal, o incluso suspenderlos, como ocurre en España si se declara un estado de excepción o de sitio.

Me ha llamado la atención su afirmación sobre el peligro de fulminar los pilares del Estado Constitucional.

Está claro que la pandemia ha originado una crisis sanitaria, pero también económica, social, política y jurídica. Todos somos conscientes de que las autoridades públicas se enfrentan a una crisis sin precedentes, que la vida y la salud de las personas está en juego, y que gestionar esta situación no es fácil, pero, con todo, no es posible actuar fuera del marco de la Constitución. Para restringir el ejercicio de derechos fundamentales se ha de cumplir un estricto test de constitucionalidad. Si entendemos que la finalidad del Derecho es la seguridad, como instrumento para organizar la convivencia y asegurar la libertad y los derechos de todos, tenemos que aceptar que el deber de sometimiento al Derecho, tanto de ciudadanos como de poderes públicos, es la pieza esencial de nuestro Estado de Derecho y aquí no caben improvisaciones.