Este magistrado del Tribunal Supremo participó en las Jornadas de Discapacidad que organiza el Colegio de Abogados junto a Apace, Aspace y el Grupo Promecal. Disertó sobre los cambios legislativos de la reforma que concede más autonomía a las personas con discapacidad, a quienes ya no se puede declarar incapacitadas.
¿En qué consiste ese cambio legislativo por el cual desaparece la incapacitación y se crea una red de apoyo en torno a la persona discapacitada?
Antes de la Ley de junio de 2021, cuando una persona padecía una enfermedad -una deficiencia física o psíquica-, que le impedía gobernarse por sí misma se establecía un régimen en orden a protegerla frente a posibles abusos o perjuicios que pudieran derivarse de esa discapacidad. Se establecía una declaración formal de discapacidad. Tras la declaración de la incapacitación se establecía un régimen de tutela o curatela para tratar de complementar o sustituir las facultades de la persona para el ejercicio del gobierno de sí mismo o para la administración de sus bienes. Esta perspectiva centrada en la protección de la persona obviaba subrayar más la autonomía y tratar de rescatar al máximo el protagonismo de la persona a la hora de decidir. La reforma suprime la incapacitación y apuesta por dotarla de los apoyos necesarios para poder desarrollar su capacidad jurídica. Teniendo en cuenta de que tiene una necesidad para poder ejercitar su capacidad jurídica -derivada de su discapacidad- si es preciso dotarla de apoyos se hará. En ocasiones no lo será porque estará bajo una guarda de hecho, pues la familia, su entorno, le ayudan y le aportan ese apoyo. Pero cuando sea necesario es posible constituir esos apoyos. Incluso en este punto se da prioridad a la constitución voluntaria de los apoyos. Se quiere conceder prioridad a lo que cada uno haya podido prever para el caso en que se encuentre en situación de discapacidad. En segundo lugar, solo si no ha previsto nada o es insuficiente habría que acudir al juzgado. En resumen, cuando una persona tiene discapacidad no es necesario ir a un procedimiento para declarar la incapacitación y nombrarle tutor. Solo si en la vida práctica es necesaria un apoyo para ejercitar su capacidad jurídica podrá acudir a un régimen voluntario de constitución de apoyos o ir al juzgado. En ese proceso se tiene en cuenta la voluntad, deseos y preferencias de la persona, en la medida que se puedan conocer o determinar porque a veces la discapacidad, dependiendo del grado, puede impedir la emisión de esa voluntad.
Cuando esa red de apoyos se constituye y funciona de manera natural, como comenta, ¿es necesario ir al juzgado para que quede constancia oficial?
No, es una guarda de hecho, a la cual la ley le concede un estatus, un régimen. Puntualmente a veces es necesario porque uno tiene que actuar ante una Administración pública para, por ejemplo, solicitar una pensión o pedir una documentación. En ese caso se puede ir al juzgado para pedir una autorización o una representación formal para ese fin o para un proceso judicial. El guardador de hecho puede pedir autorización también para cuando haya que vender un bien. Antes, las familias con personas ya mayores que decidían ingresar a su pariente -con su visto bueno- en una residencia y querían vender un bien no contaban con la declaración de voluntad de esa persona para vender el inmueble ante notario. Antes para ello era necesario ir al juzgado para la incapacitación y el nombramiento de tutor, para que éste emitiera su voluntad. Ahora ya no. Directamente el guardador de hecho puede solicitar la autorización.
La persona con discapacidad que sospeche que esa red de guarda creada a su alrededor está aprovechándose de él, ¿tiene que ir al juzgado para cambiar de apoyos?
Ese es el punto quizás más difícil de la Ley, cómo tutelar la protección ante un entorno que no actúa defendiendo el interés de la persona con discapacidad. La norma establece salvaguardias, medidas de protección frente abusos. En este caso habría que ponerlo en conocimiento del juzgado, que tendrá que ver qué está ocurriendo y determinar si hay una situación de abuso, que es posible. El problema es el equilibrio entre conceder la máxima autonomía de la persona, potenciarla y, al mismo tiempo, evitar posibles abusos que se pueden dar en algunos casos, aunque no es lo normal. Lo normal es que el entorno, quienes atienden a estas personas, lo hacen muy bien. Pero en los casos en que no es así es posible comunicarlo a la Fiscalía directamente o al juzgado par a que tome medidas ante esta situación.
La persona con discapacidad lleva a cabo su petición de apoyos a través de la jurisdicción voluntaria, ¿pero puede haber oposición a sus demandas?
Puede oponerse su familia o ellas mismas a lo que pretende su entorno. El objetivo es adoptar un procedimiento más simple en la jurisdicción voluntaria, en el que se supone que no hay controversia. Y cuando haya controversia, sobre todo en la procedencia o no de los apoyos, en ese caso se acude a un procedimiento contencioso, a juicio. Pero en uno y otro caso el juez debe siempre entrevistarse con esa persona, recabar los informes necesarios sobre su situación y dar audiencia a la familia.
Habrá casos en que la discapacidad sea tan profunda que la persona requerirá de un representante para llevar a cabo cualquier tarea.
Esa misión la tiene ahora el curador con facultades representativas, el equivalente al antiguo tutor, alguien que representa a esa persona hasta el punto de tomar decisiones, porque su grado de deterioro cognitivo es muy grave, como el caso de enfermos de alzhéimer avanzado. En estos casos no es que se quiera obviar la voluntad de la persona es que desgraciadamente no puede emitirla y alguien tiene que hacerlo por ella.
En estos meses, ¿se han encontrado con dificultades de aplicación de la reforma?
La ley se engloba en un proyecto más general de facilitar el acceso a la Justicia a las personas con discapacidad, porque no puedan entender o comprender lo que está ocurriendo, de manera que hay que facilitar al máximo su comprensión. Se crea la figura del facilitador, cuya tarea es auxiliar a la persona para que pueda entender lo que está ocurriendo. Hay que ponerse en la piel de una persona con discapacidad, porque ya cualquier persona se siente rara cuando acude a un juzgado y tiende a no entender.
¿Con esta Ley está más protegida la persona con discapacidad contra los abusos?
No. Al tener más peso la autonomía de la voluntad, con la limitación de intervención judicial, lógicamente hay menos tutela. El régimen anterior era más bien de una tutela preventiva de abusos y ahora esa tutela preventiva disminuye mucho y queda todo fiado a una tutela reactiva frente a un abuso. Antes se protegía mucho y era más difícil que hubiera abuso, aunque podía haberlos. Habrá casos en que bajo una guarda de hecho, como no es necesario ir al juzgado, no se sabe que pasará ahí. El juzgado solo actúa cuando haya problemas.
¿Y quién informa de esos problemas al juzgado? Porque la persona discapacitada muchas veces no puede hacerlo.
No puede hacerlo, porque muchas veces está abducida por las personas del entorno. Tiene que ser alguien que se dé cuenta y lo denuncie ante Fiscalía.
La reforma dice que en 3 años han de revisarse todos los procedimientos de incapacitación. ¿Es mucho trabajo?
Es un trabajo ímprobo. La Ley se aprobó sin la dotación de medios económicos necesarios para aplicarla. Es natural y está bien previsto que esos expedientes de incapacitación se adapten a la nueva norma. El problema es que los juzgados tienen mucho trabajo, porque para la revisión hay que ver a la persona, recabar información en el entorno, etc. Hacer todo esto en tres años va a ser muy difícil si no refuerzan los juzgados de familia. Los jueces están intentando hacerlo pero no pueden dejar de hacer lo ordinario.