El anteproyecto de ley aprobado por el Gobierno introduce pocas novedades con respecto a la situación actual, según expertos que descartan la imposición en caso de desacuerdo • En Burgos, menos del 20% de las guardias y custodias son para ambos progenitores.

Se regula, pues, la guarda y custodia compartida, no como un régimen excepcional, sino como una medida que se puede adoptar por el Juez, si lo considera conveniente, para la protección del interés superior del menor, tanto cuando lo solicitan los progenitores de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro, o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de ellos insta la custodia para ambos o exclusiva para sí». Este es uno de los párrafos más polémicos del anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio que aprobó el Consejo de Ministros hace dos semanas y que sigue coleando por la complejidad que presenta, especialmente la última parte:que aún sin acuerdo entre los padres, el juzgado decida establecer (o imponer) una guardia y custodia compartida.

«Los proyectos de ley están muy bien, pero, en la práctica, las custodias compartidas son tremendamente complicadas de aplicar. Lo intentamos siempre que podemos, pero hay que tener muy claro que tiene que haber unos presupuestos necesarios básicos para que proceda», explica el presidente de la Audiencia Provincial de Burgos y presidente de la sala que dirime los asuntos de Familia en este órgano al que se apela tras el dictamen del Juzgado de Familia ordinario, Juan Miguel Carreras. De hecho, destaca que «nosotros, en un procedimiento contencioso, no hemos señalado ninguna custodia compartida. ¿Por qué? Porque los casos concretos, que es lo que dice el Tribunal Supremo, no daban lugar a ello porque se veía que era peor el remedio que la enfermedad».

Hace muchos años que algunas comunidades autónomas, Aragón y Valencia, decidieron que la custodia compartida debía convertirse en régimen preferente frente a la custodia exclusiva con un determinado régimen de visitas para el otro progenitor. Esta cuestión había sido demandada desde hacía mucho tiempo por colectivos de padres y madres divorciados, abogados o psicólogos, entre otros expertos, y poco a poco había ido ganando protagonismo en los procedimientos de divorcio. Pero siempre con una particularidad: que los padres estuvieran de acuerdo y fuera manifiesto que existía un respeto mutuo, una determinada actitud y aptitud ante la educación de la descendencia, además de implicación y capacidad económica. Y en caso de que padre y madre no estuvieran de acuerdo, podía aplicarse este régimen si el Ministerio Fiscal elaboraba un informe favorable alegando que beneficiaba al menor. El pasado octubre el Tribunal Constitucional decretó que el parecer de la Fiscalía es necesario, pero no vinculante, porque en ese caso el fiscal estaría tomando decisiones que le corresponden al juez. Así que podría decirse que los jueces tienen la última palabra desde el pasado octubre y, sin embargo, sigue siendo una práctica minoritaria: en Burgos, entre 2009 y 2011, fueron compartidas menos del 20% de las guardias y custodias, según los últimos datos disponibles y publicados por el Instituto Nacional de Estadística (INE). En concreto, se acordaron 746 guardias y custodias a las madres, 47 a los padres y 183 para ambos.

pocos cambios. Y a expensas de lo que apunten los datos de 2012 y el anteproyecto de ley que autoriza a los jueces a imponer un régimen incluso si los padres no lo desean, nada parece indicar que vaya a haber cambios sustanciales en cuanto a números. «Como juez de familia desde hace muchos años, creo que imponérsela a quienes no la han pactado es muy complicado», asevera Carreras, argumentando a continuación que «si somos una pareja que no nos hablamos, que cada vez que hacemos el intercambio de visitas nos insultamos y acabamos en el juzgado de guardia, si estamos todo el día con juicios, si nunca nos hemos ocupado de los hijos en el matrimonio... El Tribunal Supremo establece que tenemos que tener una actitud y una aptitud y eso, después de un divorcio contencioso, ¿quién lo tiene?». De opinión parecida es el decano del Colegio de Abogados de Burgos, Joaquín Delgado, quien sin ser experto en materia de Familia, considera que «si hay acuerdo entre los padres, es uno de los mejores modelos por no decir el mejor. Pero, si es impuesto, se crea el peligro de que no se cumpla». De ahí que Delgado añada que «este es un tema de madurez social, un matrimonio que se rompe tiene que ser capaz de regular su situación y acordar decisiones pensando en el beneficio para la educación y el desarrollo de los hijos».

El presidente de la Audiencia recuerda que cada proceso de divorcio es único y que es imposible fijar criterios comunes, porque hay que conocer a cada familia y analizar cuáles son sus circunstancias. Es frecuente escuchar que los jueces ‘dan’ la casa a la madre, cuando la realidad es que la vivienda familiar se le adjudica al menor o a los menores. «Eso es innegociable, la asignación de la vivienda se le hace al menor. Entonces, el cónyuge custodio queda con la casa y el no custodio tiene que pagar la hipoteca de una vivienda en la que no entra porque tiene un derecho de uso [asignado a los hijos]  y que tampoco puede vender salvo acuerdo entre ambos. Y a esto se añade que tiene que pasar una pensión por alimentos que cobra el custodio porque los hijos son menores de edad», apunta Carreras. Entonces, al deterioro en la relación que se le presupone a una pareja que decide divorciarse, hay que sumar el asunto económico.

Y es ahí cuando, muchas veces, se plantea la custodia compartida como la solución perfecta, aunque que luego ponga sobre la mesa otras dificultades. Compartir el cuidado de los hijos a partes iguales exige dos viviendas con unas condiciones determinadas (proximidad al colegio y al entorno del menor, entre otras) y una solvencia acreditada porque, aunque la custodia sea compartida, durante el tiempo en el que los hijos están con el otro progenitor, hay que asumir unas responsabilidades. Y en caso de no haber dos casas, dado que la familiar se le asigna al menor, los padres tienen la opción de turnársela, pero a la fuerza han de tener otra vivienda. «Creo que sí se sabe en qué consiste la custodia compartida, pero lo que yo creo que no está tan claro es cuáles son los requisitos para obtenerla», apunta Carreras matizando que, antes del anteproyecto de ley y después, el único criterio que va a prevalecer a la hora de dirimir si se concede o no es «el interés del menor y, sobre todo, su estabilidad. Una vez que los niños asumen la ruptura de sus padres, lo único que quieren es estabilidad».